Utilitzem cookies pròpies i/o de tercers per fer l'anàlisi de la navegació dels usuaris de la nostra web. Més informació.
El dret com a diàleg
14/02/2018En les últimes dècades, han canviat els pressupòsits fàctics —la realitat tant social com natural en la que vivim—, institucionals —els centres de poder i d’atribució normativa—, i substantius —l’ordenació, la comprensió i els continguts del dret— que condicionen l’activitat del jurista. En els sistemes de dret continental, definits tradicionalment a través del brocard quod principi placuit legis habet vigorem, això és la igualació entre dret i legislació i la reducció dels operadors jurídics a operadors lògics especialitzats en la subsumpció de supòsits de fets concrets en normes jurídiques generals i abstractes, aquests canvis haurien de tenir un impacte de dimensions geològiques —de fet, en el context sòcio-natural, estem justament en un període de canvi geològic, amb la transició cap a l’Antropocè, com a nova era que segueix a l’Holocè—.
La nostra pràctica jurídica ha estat epitomitzada per la metàfora de Montesquieu, en la que es referia al jutge com a la boca de la llei. D’aquesta manera, el dret s’equipara a la voluntat del sobirà i el jurista no exerceix cap altra funció que la determinació dels efectes d’aquesta voluntat, formulada en termes abstractes, en el cas concret. El debat jurídic consisteix, doncs, a fixar les conseqüències d’un fet a partir del sentit que s’atribueix a la norma d’aplicació al cas, de manera que, en el procés on això es fa efectiu les parts intenten convèncer al jutge dels fets i de la normativa que cal aplicar-los, mentre que el jutge ha decidir, justificant la seva construcció dels fets —la interpretació de la prova— i la lectura jurídica que en fa —la selecció i interpretació de la norma—. En aquest context, els factors d’autoritat, jerarquia i veritat s’imposen sobre l’intercanvi, l’horitzontalitat i la provisionalitat.
En definitiva, el món forense ha viscut atrapat en una dinàmica legicèntrica i formalista que, al meu entendre, no només s’allunya de les pràctiques socials actuals i dificulta el paper del dret com a espai per a la solució de conflictes i la construcció de consensos, sinó que, de fet, té cada vegada menys fonamentació en la mateixa dinàmica pluralista i complexa de les normes en presència, complexitat que ha de ser reconduïda cap a consensos provisionals a través del discurs de la constitucionalitat, en un sentit, al mateix temps, ampli i profund. Aquí, els aspectes relatius als drets fonamentals i, en general, a les normes principials obtenen un protagonisme especial, tot exigint un aprofundiment de la faceta tuïtiva del dret, amb una sensibilitat especial cap a les situacions de vulnerabilitat de les persones i una consideració particular cap a la seva protecció, així com obrint la interpretació jurídica cap al conjunt de la societat, cosa que troba precedents en Francis Lieber, al segle XIX, i en dos juristes eminents del segle XX, Benjamin Cardozo i Peter Häberle.
En aquest sentit, com es pot veure, la horitzontalitat, la provisionalitat i l’obertura troben acollida en les aproximacions teòriques més innovadores i permeten albirar una modificació rellevant de la mateixa idea que tenim dels operadors jurídics. D’altra banda, patrons teòrics com la constitucionalització del dret internacional o el constitucionalisme en xarxa il·lustren així mateix la pluralitat normativa i la funció directiva de les normes constitucionals, que van substituint la centralitat de la llei i el caràcter unívoc del dret a través d’un discurs jurídic necessàriament obert. Aquesta obertura implica que les solucions són sempre provisionals i invita a construir-les en aquest sentit, de manera que la creació i la interpretació del dret guanyen horitzontalitat.
D’acord amb això, el diàleg obert sobre els materials normatius i els problemes jurídics hauria d’imposar-se sobre la visió oracular pròpia de la metàfora de Montesquieu. En aquest context, l’exegesi aferrada al text de la decisió del legislador que impregna la jurisprudència vuitcentista ha de ser superada per noves estratègies hermenèutiques, basades en principis i valors, amb l’objectiu de reconduir l’activitat del jurista cap a la creació una situació d’equilibri provisional en què es formula la regla concreta per a la resolució del cas. Aquesta visió del dret té implicacions no només des del punt de vista de les pràctiques i les actituds dels operadors jurídics, sinó també, i això és crucial, des del punt de vista de la seva formació.
En aquest sentit, sembla evident que la preparació de juristes per al present i per al futur hauria de centrar-se cada vegada menys en l’assimilació dels continguts de les lleis existents en un determinat moment. Més aviat, s’hauria de desplaçar cap a les habilitats centrades en l’ús de principis i les tècniques de l’argumentació, amb una perspectiva oberta cap a altres disciplines que permeti al professional del dret exercir amb èxit la seva funció d’intermediació social, i el prepari per una realitat cada vegada més complexa, imprevisible i canviant. En definitiva, es tracta de promoure un enfoc, a l’ensems, pragmàtic i principialista, que permeti superar els dèficits del positivisme legalista, que encara la seva actitud més cap al diàleg i el canvi que no pas cap al dogma. De com tots plegats siguem capaços d’avançar en aquest sentit en depèn la nostra capacitat com a professionals de jugar un paper efectivament útil en la societat del futur.